A doutrina de que o direito positivo é uma fonte de direito, tal como reivindicado, por exemplo, o artigo 1 das Disposições sobre a lei em geral, o prefixo do Código Civil italiano, e como suporte — outro exemplo — o artigo 1 do título preliminar das normas legais sobre a aplicação e eficácia do código civil espanhol, a ética do direito e a legalidade são as mesmas. O “estado de natureza sobre o estado civil produz no homem uma mudança muito notável de acordo com Rousseau disse substituindo em sua conduta justiça ao instinto, dando assim suas ações a moralidade que anteriormente não tinham. Só então, substituindo a voz do dever pelo impulso físico e pelo direito ao apetite, o homem, que até então se considerava apenas a si próprio, foi forçado a agir de acordo com outros princípios e a consultar a razão antes de prestar atenção as suas tendências.” (Do Contrato Social ou Princípios do Direito Político, L. I, VIII. Portanto, sem o direito positivo, não só existiria o direito, mas também a moralidade. O direito positivo seria a condição de moralidade e justiça. De fato, é geralmente admitido que existem, mas sem a interpretação do soberano, como mantido, em última análise, por Locke, ou sem a intervenção do governo e das leis, isto é, do Estado (como afirmou Rousseau seguindo Locke), não seria possível nem seu conhecimento nem sua prática. Certo, bem, considerado o criador da moralidade, seria o produto do “contrato social”, seja o chamado “direito privado”, ou seja chamada “direito público” e que, nesta perspectiva, coerente embora absurdamente, em qualquer caso, assume um papel preeminente sobre o primeiro.
Efetivamente, as Constituições ou as Leis Constitucionais são assumidas como se fosse o critério para interpretar todo o direito que é dito ser um produto (e, em parte, é) de leis ordinárias; portanto, as leis são submetidas ou podem ser submetidas à triagem da constitucionalidade.
Portanto, um “projeto político” seria legitimado com base no consentimento dos cidadãos (o consentimento entendido como mera adesão ao referido projeto) e, portanto, com base em uma adesão voluntarista que não necessita de argumentos; um “projeto político”, digo, seria a condição da validade das disposições ordinárias do ponto de vista de sua formação, ou da perspectiva de sua emanação (portanto, pelo seu valor e procedimento), como, por exemplo, estabelecer substancialmente o Artigo 2 do Preâmbulo do Código Civil Italiano e parágrafo 2 do Artigo 1 do Título Preliminar do Código Civil Espanhol.
Para aqueles que, como o orador, é impróprio falar das fontes do direito (como geralmente entendido), é possível determinar unicamente sua fundação, este é um problema real, uma questão que deve ser abordada e, possivelmente, resolver para não seguir considerando como legitimante o que deve ser legitimado: o poder. É isso que a cultura político-legal hegemônica da matriz protestante realmente considera (portanto também o poder baseado no consentimento como mera adesão a qualquer projeto); não legitima nada, pelo contrário, precisa ser legitimado. Para este fim, é absolutamente insuficiente, ao contrário, é uma contradição em termos, o recurso à soberania, que, de acordo com algumas doutrinas, daria mesmo fundamento à autoridade. (N. Matteucci, El Estado moderno, Bologna 1993, p. 15) e que dependeria, em última análise, se as pessoas ou o território, invocados, o primeiro, para transformar qualquer interesse do indivíduo em interesse comum (mais propriamente deveria ser dito público) (F. D’Agostino, Filosofia del derecho, Turin 1996, p. 172), e o segundo para criar um espaço, sempre elástico porque depende da mesma soberania, dentro da qual exerce o poder como um domínio.
A soberania (seja do Estado ou do povo) é, ao contrário, um instrumento, porque a natureza do poder é e segue sendo instrumental. Soberania “concebe” e usa a lei como uma técnica, mas pode servir (como tem historicamente ocorrido e continua a ocorrer) para criar a chamada ética pública que pode ser, por exemplo, a do estado ético totalitário (Rousseau, Hegel, etc.) ou a do liberalismo segundo o qual as proprietas, entendidos como soberania individual, representariam um limite para as potestas(entendido como domínio soberano do poder público). Em ambos os casos, um regime de irresponsabilidade seria estabelecido (o Estado ou seu oposto, o indivíduo, jamais cometeria um erro), que é o mais antiético e ilegal que pode ser afirmado. Pelo contrário, é a negação do humanismo. A lei, com efeito, se tornaria um instrumento de opções abertas ou mascaradas, mas nunca justificadas (as chamadas ideologias), que sempre seriam legitimadas desde que fossem acompanhadas de poder. Portanto, a lei não faria o contrário (como opinaram os sofistas, refutado por Platão) para transformar em justiça (ou tentar transformar em justiça) o que o poder impõe efetivamente. Isso não seria apenas a negação da moralidade, mas também o direito em si.
Efetivamente, não devemos esquecer que o direito (como a moralidade) é inconcebível sem responsabilidade e imputabilidade, isto é, sem o controle de nossas ações e o que isso acarreta. Este domínio das próprias ações implica, por um lado, a liberdade de escolha (livre arbítrio) e, por outro, a natureza das ações não dependem da vontade humana (seja do Estado ou o indivíduo).
Quanto ao primeiro aspecto, deve-se notar que os Códigos Civis reconhecem a capacidade de realizar todos os atos para os quais não tenha estabelecido uma idade que não seja a maioridade. Isso quer dizer que eles estabelecem, mesmo se iuris tantum[2], que cada indivíduo da idade legal é capaz de assumir responsabilidade, porque ele é dono de seus atos. Os códigos criminais reconhecem que a imputabilidade requer no agente a capacidade de entender e querer. Alguns códigos são supostamente excluídos na ausência de certa idade (por exemplo, na Itália, se a criança não atingiu quatorze anos), mas reconhece-se antes da idade de maioridade se for provado (Na Itália, por exemplo, entre quatorze e dezoito anos). Por seu turno, o Código de Direito Canônico, afirma que cada fiel, atingiu a idade da razão (Canon 989) tem a obrigação de confessar seus pecados; As crianças que alcançaram o uso da razão para serem admitidas na Santa Comunhão também estão vinculadas à confissão sacramental (Cânon 914). O que significa que todo ser humano gradualmente amadurece sua capacidade moral e legal, a ponto de se tornar capaz de agir fazendo o bem e fazendo o mal.
A este respeito, isso também é reconhecido hoje pela razão canônica, algumas leis estaduais positivas, certas normas do direito internacional, bem como algumas declarações. Seria suficiente pensar em quanto você tem, por exemplo, o Tratado que estabelece uma Constituição para a Europa (que, como se sabe, ainda não é um texto de direito positivo), que no Artigo II, 24 c. 1. Afirma o direito da criança de expressar livremente sua própria opinião, a qual deve ser levada em consideração sobre as questões que lhe dizem respeito de acordo com sua idade e maturidade. A questão é particularmente destacada em termos de “consentimento informado” no campo das curas terapêuticas e experimentação clínica que, especialmente em relação a menores, está ligada a outras avaliações obrigatórias que devem ser feitas com base em orçamentos objetivos.
Fazer o bem e evitar o mal não significa simplesmente agir de acordo com a legalidade. Isso não é válido apenas para o direito canônico ou para as declarações e regras do direito internacional aludida. Em caso afirmativo, com base em que os casos de crimes contra a humanidade poderiam ser investigados e processados? Não há dúvida, de fato, que, por exemplo, muitos réus no processo de Nuremberg agiram respeitando a lei positiva da Alemanha nazista. Talvez eles tenham cumprido com zelo as prescrições da ordem legal alemã da época. A experiência histórica mostra que o critério de legitimidade não é legalidade (entendida de maneira positivista). O critério nullum crimen sine lege[3] que, se entendido em um sentido diferente de como é entendido pela modernidade jurídica (que faz a natureza e a existência do crime depender da vontade soberana), representa um princípio de civilização jurídica, é parcialmente implementado em discussão também pelo que acima fora mencionado.
De acordo com o Tratado que estabelece uma Constituição para a Europa. De fato, o Tratado no seu artigo II-49, depois de ter sublinhado a validade do princípio da legalidade, afirma no parágrafo 2º, que “o presente artigo não impede o julgamento e condenação de uma pessoa culpada de uma ação ou omissão que, no momento em que foi cometido, constituía um crime de acordo com os princípios gerais reconhecidos por todas as nações”. É uma abertura tímida que representa mais o sinal da existência de um problema do que a sua solução: somente o encaminhamento à internacionalização exclui, de fato, que seja suficiente legitimar uma ação em si mesma com a referência a cada ordem jurídica específica, mas não permite localizar o fundamento da ordem jurídica que revela a natureza do crime.
Será, em todo caso, suficiente um exemplo para demonstrar que não é a legalidade, entendida de maneira positivista, a fonte do direito e a condição da natureza da ação ou da omissão. Um jurista italiano de orientação positivista nos ajuda a levantar e entender a questão. Francesco Antolisei, autor de um Manual de Direito Penal[4] que teve um sucesso notável nas faculdades de direito italianas, antes e depois da morte do autor, depois de ter aceitado a definição de crime como “todo fato a que a ordem jurídica atribui como resultado, uma penalidade”, afirma que é essencial integrar essa definição formal de crime com uma definição substancial do mesmo. Rejeitou a tese de muitas doutrinas criminais, particularmente aqueles que fazem o crime consistir um fato que ofende gravemente a ordem ética, Antolisei argumenta que o crime é “que o comportamento humano que, segundo o legislador, contrasta com o propósito de Estado e exige como punição uma penalidade (criminal).” Definição, isto, que seria substancial e complementar à definição formal aceita, mas que, vendo-a bem, permanece prisioneira do formalismo e acima de tudo do niilismo legal resultante da soberania ou da suposta onipotência do poder.
O que desperta curiosidade é o fato de que Francesco Antolisei na seção especial do manual quando se lida com cada ataque e considerando, por exemplo, o crime de fraude como veste pelo Código Penal italiano, observa que a definição de fraude é demasiado estreita: “Tal definição — escreve literalmente — deixa de fora algumas fraudes que merecem uma pena. O futuro legislador não pode ficar isento de reexaminar a configuração desse crime fundamental, estendendo sua extensão em tempo hábil ou integrando-a a outras configurações mais genéricas”. Mas essas observações e essa sugestão são realmente incompreensíveis se o crime do ponto de vista formal e do ponto de vista substancial não é senão um comportamento humano contrário ao direito positivo e se esta é apenas a vontade do Estado considerado como fonte de direito. Em outras palavras, a ação fraudulenta humana poderia ser considerada como tal apenas com base na lei. Portanto, seguindo o exemplo, a figura do esquema nunca poderia ser “muito estreita”, pois sempre previa o que… prevê. A solicitação para expandir sua configuração para incluir todos os casos de fraude não seria legítima. Afirmar isso significa admitir que a fraude (como qualquer outro crime) tem uma natureza que o direito positivo reconhece e, se for o caso, pune. O que mostra:
1) que a responsabilidade e a imputabilidade precisam da liberdade do sujeito agente que é exercida com respeito a uma ordem jurídica natural que o legislador deve reconhecer e respeitar;
2) que o direito e a moralidade enfrentam os mesmos problemas, embora a lei se limite ao escopo da justiça, enquanto a ética cumpre a práxis em sua totalidade;
3) que o problema jurídico é, antes de tudo, um problema ético, devido à premissa que deve ser abordada para a construção não arbitrária da ordem jurídica. A prova de que a ordem jurídica não pode ser construída arbitrariamente, como, por outro lado, as doutrinas que a fazem depender do “pacto social” e da soberania, é provido pelos mesmos códigos, civis e criminais, e até por a legislação que tem como objetivo o que pode parecer mais distante da ética (por exemplo, em relação ao tráfego rodoviário). Como se verá, os exemplos que se seguem mostram claramente que não apenas o direito positivo não pode ignorar a ética, mas, ao contrário, é intrinsecamente caracterizado por ela; Obviamente, como já foi dito, dentro dos limites inerentes à justiça, que é uma das quatro virtudes morais, mas não é toda a ética.
Assim, por exemplo, no direito civil encontramos questões cuja solução seria impossível se desconsiderássemos a consideração da justiça; não do “criado” pela lei, mas daquilo que é uma condição de direito e lei. A instituição da rescisão do contrato, por exemplo, é uma instituição que tem a função específica de proteger direitos e interesses que podem ser prejudicados pelos mesmos negócios jurídicos. Seu propósito é a proteção da justiça ou, melhor, equidade, isto é, a justiça aplicada ao caso particular: a rescisão efetivamente tem como fundamento e propósito a proteção “de um critério substancial de justiça ou equidade real” (A. Trabucchi, Instituciones de Derecho Civil, Padua1975, pág. 203), se o negócio jurídico realizado pelas partes em estado grave de necessidade de um deles, conhecido pela outra parte (artigo 1447 do Código Civil Italiano), ou se a vantagem indevida que uma das partes obtém de uma transação legal, concluída em um estado de necessidade, em que o valor do benefício da parte em necessidade excede o dobro do valor do benefício da transação contrapartida (artigo 1448 do Código Civil italiano). O término por lesão ultra dimidium[5] não seria hipotético na ausência da lesão objetiva da justiça, o que permite identificar o abuso praticado em estado de necessidade.
Considerações análogas podem ser feitas por enriquecimento indevido ou enriquecimento sem causa (artigo 2041 do Código Civil italiano). Também neste caso o último critério referido (em vez que terá que fazer referencia) é a justiça: natura aequum est neminem cum alterius detrimen — to fieri loqupletiorem[6], que está ligado princípio a princípio ainda mais geral o que for necessário suum cuique tribuere[7], que responde com uma exigência geral também um governo civil em que as compensações por danos causados injustamente sempre deve fazê-lo (art. 2.043 do Código Civil italiano).
No que respeita ao direito penal pode ser adicionado a título de exemplo, quanto à acima indicada no esquema, não seria possível falar de abuso de direito, particularmente o abuso do poder paternal, se não houvesse critérios impostos pela natureza do dever, em particular, no exemplo que é aduzido do dever de autoridade parental. Assim, o crime de não prestar assistência (art.593 Código Penal italiano) não é razoavelmente previsível sem o dever moral geral de solidariedade humana para com aqueles que (não por culpa e às vezes até porque) é incapaz de cuidar de si mesmo por razões de idade, doença, velhice, etc. A mesma observação se aplica ao crime de abandono de menores ou incapazes (art. 591 do Código Penal italiano) que é agravada crime se cometido por pessoa (pai, tutor, criança, etc.), que tem um dever moral derivado de uma responsabilidade natural e legal ou o dever de gratidão.
Será suficiente, finalmente, provar a união entre ordem ética e lei, como um exemplo isolado da legislação que regula o tráfego rodoviário. Veículos e motocicletas destinados aos serviços de polícia, bombeiros e ambulância (artigo 177 do Decreto Legislativo nº 285 de 30 de abril de 1992) eles têm o direito de ter a rua livre e, portanto, quem está na rua tanto para quem viaja tem a obrigação de deixar o caminho livre e, se necessário, parar Por quê? Porque eles protegem bens ou prestam serviços a pessoas que, como pessoas, merecem proteção especial. O que significa que o legislador não foi capaz de ignorar a função que eles executam. A avaliação, feita anteriormente para a aprovação da norma, é um sinal de que, ao se estabelecer o direito puramente legal, é impossível dispensar considerações morais e até filosóficas. O que significa que também o que é estabelecido pela lei (lei positiva) não é meramente convencional, ou seja, absolutamente não é indiferente que, de uma forma ou de outra, mesmo sendo capaz de (e em alguns casos, deve) ser regulada de forma diferente. Aristóteles, por exemplo, para este fim, mesmo tendo compreendido a essência do problema da “justiça política”, parece reduzir muito a “justiça legal”, considerando apenas a sua não indiferença como um resultado do que já está estabelecido (Aristóteles, Ética a Nicomaco, V, 7).
Outras considerações poderiam ser feitas e outros exemplos citados para demonstrar como nos Códigos a justiça é a condição do direito. Bastaria pensar na irrevogabilidade da doação remunerativa (art. 805 do Código Civil italiano) para a aquisição de frutos naturais e civis, a prescrição de reembolso de despesas para a produção e colheita do primeiro em favor daqueles que os encontraram e dentro dos limites do valor dos frutos (artigo 821 do Código Civil italiano), para a distribuição das despesas da comunidade (artigos 1123–1126 do Código Civil italiano), etecetera; todas as questões de justiça comutativa reguladas pelos Códigos Civis.
Também os artigos de códigos penais são caracterizados por uma análise cuidadosa das exigências éticas: os delitos, por exemplo, contra a pessoa (desde os delitos contra a vida de uma pessoa aos delitos contra a honra ou contra a liberdade individual) assim como os crimes contra a moralidade pública e os bons costumes não seriam determináveis sem o necessário retorno à ética, entendido não como um simples costume (o costume é um dos produtos da ética, não é a ética!), mas como regra, imposta sobre o assunto pela natureza da ação.
Seria interessante considerar como, a esse respeito, a jurisprudência, especialmente a dos tribunais supremos, foi “obrigada” a dar a ênfase correta à ética para a solução de disputas civis ou criminais. Não há tempo para isso. Cabe, por outro lado, enfatizar como, também, diante de controvérsias que se acredita pertencerem a esferas que a cultura hegemônica contemporânea considera absolutamente reservadas para a vida “privada”, os tribunais têm sido chamados para julgar casos que o relacionamento emerge a intrínseca relação entre ética e direito. Confrontado, por exemplo, em uma instância de separação com culpa de dois cônjuges, o Tribunal de Cassação italiano, teve que se pronunciar sobre a relevância para a separação dos pedidos sexuais “anormais” pelo cônjuge (Tribunal de Cassação, Seção 1º Civil, sentença nº 8787. 11 de março / 18 de junho de 2002). Mais recentemente, a mesmo Cassação Civil considerou que “a recusa, prolongada durante sete anos para manter relações afetivas e sexuais normais com o casal, constitui uma grave ofensa à dignidade e personalidade do outro “configura e integra uma” violação do dever de assistência moral e material sancionada pelo artigo 143 do Código Civil”. É interessante notar que esta decisão não invoca artigo 143 do Código Civil para deduzir deste dever: para trás, sustenta que o “dever não pode deixar de ser o reflexo obrigatório de que o apego emocional sobre o que pode realmente sobreviver e prosperar o relacionamento do casal”. Em outras palavras, o artigo 143 do Código Civil italiano não é a premissa a partir da qual deduzir o dever, mas é uma norma que aceita o dever, como também afirma uma sentença sucessiva (Cassação Civil №9801, 10 de maio, 2005), segundo a qual os deveres morais derivados do cônjuge também têm natureza jurídica. Isto confirma o que foi fundado por um jurista francês que dedicou uma monografia a La règle moral dans les civils, isto é, que “a separação absoluta da lei e da moral é impossível” (G. Ripert, Paris 1949, p. 23).Tem-se a impressão de que existe uma lacuna intransponível entre códigos e Constituições e talvez até mesmo um contraste: nos códigos e, por vezes, de forma clara e às duras penas e incertezas surgem exigências da justiça. Nas Constituições em geral, e nas Constituições contemporâneas, emergem as demandas racionalistas dos vários projetos definidos como políticos, que consideram um princípio legal a absoluta autodeterminação da pessoa que teria o direito de dispor livremente de seu próprio corpo ao capricho, de cometer suicídio (mesmo com a ajuda do Estado), à pornografia, garantida pelo Estado e a quem livremente a solicitam, ao uso pessoal de entorpecentes, etc. Constituições são destinadas, como observado em primeiro lugar, criar ética pública, a dos “direitos humanos” “que, como afirmaram historicamente, é a versão “jurídica” da “filosófica” liberdade negativa”. A experiência jurídica contemporânea, como a de todos os tempos, levanta, no entanto, problemas cuja solução é essencial para buscar a justiça, não a subordinando à irracionalidade da soberania considerada erroneamente a fonte e fundamento da lei.
Artigo traduzido e adaptado por Silas Alves.
Original disponível em: <http://www.fundacionspeiro.org/verbo/2006/V-449-450-P-735-744.pdf> Acesso em: julho de 2018.
[1] Verbo, núm. 449–450(2006).
[2] “Apenas direito” consiste na presunção relativa, válida até prova em contrário.
[3] Não há crime sem lei, isto é, imprescindível é que a conduta delituosa tenha sido definida como tal pelo Estado. Vide princípio da legalidade. Disponível em: <https://jb.jusbrasil.com.br/definicoes/100010389/nullum-crimen-sine-lege>, acesso em: julho de 2018.
[4] ANTOLISEI, Francesco Manuale di diritto penale: Parte speciale. 1947
[5] Expressão usada para indicar uma das condições necessárias para o propósito de exercer a ação geral de rescisão [ver] por lesão (Artigo 1448 do Código Civil Italiano): a ação só é viável se o prejuízo causado pela desproporção entre os respectivos benefícios exceder pela metade o valor que o desempenho prometido ou realizado pela parte lesada teve no momento da estipulação do contrato. Por exemplo, o sujeito que, conduzido por um estado de necessidade, vende por 100.000 euros uma propriedade no valor de 400.000, pode experimentar a ação geral de rescisão por lesão. Disponível em: <https://www.laleggepertutti.it/dizionario-giuridico/ultra-dimidium>, acesso em: julho de 2018.
[6] O enriquecimento sem causa que era previsto no Direito Romano, no Digesto (“É justo por Direito Natural que ninguém se enriqueça em detrimento ou prejuízo de outrem” D; 50.17.206). Disponível em:< https://www.brocardi.it/codice-civile/libro-quarto/titolo-viii/art2041.html>, acesso em julho de 2018.
[7] Originalmente: “Iuris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere”. Traduzindo: “Os preceitos dos direitos são estes: viver honestamente, não lesar a outrem, dar a cada um o que lhe pertence.” Axioma de direito de autoria de Ulpiano jurista romano pioneiro na evolução do direito romano e bizantino. Ver mais em:<https://jus.com.br/artigos/35605/principio-alterum-non-laedere-neminem-laedere-dignidade-humana-e-boa-fe >, acesso em maio de 2018.
